Pesquisa em foco: Judicialização da saúde | Uma análise empírica do fenômeno

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Por Octavio Luiz Motta Ferraz
Associate Professor of Law Warwick University, United Kingdom

 

O interessante trabalho de Daniel Wang analisa o fenômeno da chamada judicialização da saúde, isto é, o crescente número de ações judiciais contra o Estado, incluindo-se aqui municípios, estados e a União, que buscam obrigá-lo a fornecer determinado tratamento médico. Tais demandas são fundamentadas no direito à saúde reconhecido na Constituição Federal de 1988, que diz que "a saúde é direito de todos e dever do Estado".

A judicialização da saúde ganhou força no final da década de 1990 com o sucesso de ações de pacientes portadores do vírus da AIDS para receber medicamentos gratuitos do Estado e se espalhou para outros setores da saúde. São atualmente milhares de ações por ano buscando operações, equipamentos e medicamentos de todos os tipos.

Acostumados com as histórias terríveis que a imprensa publica diariamente sobre as mazelas de nosso famigerado SUS, muitos tendem a ver a judicialização como um fenômeno positivo: é o sistema jurídico, por meio de um Judiciário atento e de advogados e promotores engajados, protegendo o direito fundamental à saúde da população pobre contra um Estado omisso, ineficiente e muitas vezes corrupto. Em recente manifestação na abertura de um congresso sobre o tema, o ministro Joaquim Barbosa, presidente do Supremo, deu voz a essa posição. 

“No Brasil, a desigualdade no campo da saúde é tão expressiva, que se tornou imperativo para o Poder Judiciário atuar com bastante rigor e precisão para impedir que o fosso entre os cidadãos se alargue ainda mais”. (Discurso de abertura do Terceiro Evento Latino-americano sobre Direito à Saúde e Sistemas de Saúde)

O objetivo de trabalhos como o de Daniel Wang é avaliar se afirmações como essa são confirmadas pelos dados empíricos disponíveis. Sua enorme importância está em buscar um diagnóstico correto da situação, baseado em evidências e não em impressões, e facultar com isso a reflexão e tomada de medidas adequadas para a tentativa de solução do problema.

Para a surpresa de muitos, sobretudo daqueles que possuem uma visão idealizada do Direito e do Poder Judiciário em relação aos demais poderes, o diagnóstico a que o estudo de Wang chega sobre a judicialização é preponderantemente negativo: ao invés de melhorar nosso sistema de saúde, admitidamente deficiente, a judicialização o torna ainda mais injusto e irracional. Isso se dá em virtude da combinação de dois fatores principais: i. a desigualdade de acesso à Justiça que persiste em nosso País apesar de avanços recentes; e ii. a interpretação equivocada do direito à saúde pelo Judiciário como um direito individual a todo e qualquer tratamento existente no mercado, não importando seu custo ou eficiência.

Como bem aponta Wang, os recursos da saúde são limitados, em qualquer lugar do mundo, e sobretudo no sistema público brasileiro que gasta pouco em comparação com outros países, é sempre necessária a realização de escolhas sobre que tratamentos financiar ou não dentro do sistema. Tais decisões, extremamente difíceis, muitas vezes trágicas pois envolvem a vida e a morte, devem se pautar por critérios de racionalidade e equidade, isto é, buscar utilizar os recursos do sistema da maneira mais eficiente e justa possível.

Ao interpretar o direito à saúde como um direito praticamente absoluto a qualquer tratamento disponível no mercado, independentemente de seu custo e de sua efetividade, e dar ganho de causa praticamente automático à minoria que consegue chegar na Justiça, o Judiciário brasileiro viola ao mesmo tempo, conclui Wang, ambos os requisitos fundamentais da racionalidade e da equidade que devem pautar o sistema público de saúde (e a interpretação adequada do direito correspondente).

É irracional pois desconsidera a premissa fundamental da limitação de recursos e obriga o Estado a gastar parte crescente desses recursos limitados com tratamentos cuja efetividade e custos muitas vezes não justificariam sua inclusão no sistema público, como mostram os dados de pesquisas comentadas por Wang. Talvez a mais interessante e reveladora de todas seja a conduzida pelo médico e cientista política noruegueses Olle Norheim  e Siri Gloppen. Usando critérios de custo-efetividade adotados por um dos sistemas mais avançados e bem financiados do mundo, chegam a conclusão de que a maioria dos medicamentos mais fornecidos por decisão judicial no Estado de São Paulo devem ser classificados como de baixa prioridade. (Norheim e Gloppen, 2011: 313)

Para Wang, tal irracionalidade é também injusta porque os crescentes gastos incorridos no fornecimento desses medicamentos beneficiam uma pequena parcela da população em detrimento do restante, isto é, a grande maioria que não tem a oportunidade de defender seus interesses na Justiça, por falta de conhecimento de seus direitos e/ou de condições materiais para exercê-los.

Wang não conclui, é importante deixar claro, que a política de saúde do Estado brasileiro é perfeita e que a judicialização é necessariamente sempre negativa, ou que não haja um papel a ser exercido pelo Judiciário no âmbito do direito à saúde.
Tal papel, no entanto, deve ser restrito ao controle do processo de tomada de decisões sobre como alocar os recursos limitados da saúde, e não de seu resultado. Daí o elogio de Wang à Lei Federal 12.401 de 2011, que cria a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, estabelecendo critérios mais transparentes para a tomada de decisões sobre a política de saúde. O papel adequado ao Judiciário, para Wang, deve se restringir ao controle desse processo de tomada de decisões em saúde para garantir que os princípios fundamentais da racionalidade, equidade e transparência sejam respeitados, na linha proposta pelo eticista de Harvard Norman Daniels no que chamou de "accountability for reasonableness".

Muitos verão nessa proposta uma verdadeira negação do direito á saúde e uma abdicação pelo Judiciário de seu papel de garantidor dos direitos fundamentais reconhecidos na Constituição. Cabe a eles, porém, demonstrar que uma opção melhor existe com argumentos sólidos e fundados em dados empíricos, como procurou fazer Wang, apesar das dificuldades que a pesquisa empírica em direito necessariamente apresenta.

 

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